Contratação direta com o Poder Público: limites, riscos penais e boas práticas

Como regra, a Administração Pública está obrigada a realizar licitações para aquisição de bens, contratação de serviços ou execução de obras. A licitação visa garantir a concorrência e isonomia entre os participantes, promover a seleção da proposta mais vantajosa e assegurar o melhor uso dos recursos públicos.

Em situações excepcionais previstas em lei, contudo, admite-se a contratação direta, isto é, sem a necessidade de prévio processo licitatório. Essas exceções, no entanto, são delimitadas e exigem o cumprimento de requisitos legais e formais rigorosos. Quando esses requisitos não são observados, a contratação direta pode deixar de ser apenas um erro administrativo e passar a configurar crime.

Neste artigo, explicamos em que situações a contratação direta é permitida, quando ela se torna ilegal, quais são os elementos que caracterizam o crime, a pena aplicável e os cuidados que devem ser observados por gestores públicos e empresas contratadas.

O que é a contratação direta ilegal?

A contratação direta é o procedimento pelo qual o Poder Público celebra contratos sem licitação. Essa prática é excepcionalmente permitida pela lei, desde que observadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, previstas nos artigos 74 e 75 da Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021).

No entanto, quando essa forma excepcional de contratação é utilizada fora das hipóteses legais ou sem a devida observância das formalidades exigidas, a conduta pode ultrapassar os limites da legalidade e configurar o crime previsto no artigo 337-E do Código Penal, que estabelece pena de reclusão de 04 (quatro) a 08 (oito) anos, além de multa, àquele que “admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei”.

Importante destacar que não é necessário que haja prejuízo ao erário para que o crime se configure. A simples contratação direta sem amparo legal já é suficiente para caracterizar a infração penal.

Quais são os elementos do crime?

Para que a conduta se enquadre no tipo penal descrito no artigo 337-E do Código Penal, é necessário o preenchimento de três elementos essenciais:

1.  Ato de contratação direta (sem licitação prévia);

2. Ausência de hipótese legal que justifique a dispensa ou inexigibilidade (ou aplicação indevida da dispensa ou inexigibilidade);

3. Descumprimento das formalidades exigidas por lei, mesmo que a hipótese de dispensa/inexigibilidade exista.

Assim, mesmo que exista uma situação prevista em lei, como uma emergência ou inviabilidade de competição, o descumprimento das exigências formais (ex.: ausência de parecer jurídico, ausência de comprovação da urgência, ou falta de justificativas técnicas) pode levar à configuração do crime.

Situações comuns que podem configurar o crime:

·  Emergência não comprovada: contratar empresa sob alegação de urgência, mas sem evidenciar a real necessidade ou apresentar os documentos exigidos;

·   Inexigibilidade genérica: contratar com base na alegação de que há inviabilidade de competição, sem justificativa técnica ou prova concreta dessa impossibilidade;

·  Ausência de formalização: dispensar licitação sem elaborar processo administrativo formal, sem parecer jurídico ou estudos que demonstrem a economicidade e a legalidade;

·  Favorecimento indevido: simular situações emergenciais ou direcionar a contratação para determinada empresa.

Importante observar que, além da responsabilidade penal, o agente público envolvido (isto é, qualquer pessoa que concorra para a contratação irregular) em uma contratação direta ilegal também pode ser responsabilizado administrativamente e civilmente.

Da mesma forma, empresas que participam de contratações diretas ilegais também podem ser responsabilizadas, podendo sofrer, a depender do caso, sanções administrativas e cíveis, além da responsabilização penal de seus dirigentes.

Assim, para evitar riscos jurídicos e proteger a integridade da gestão pública, recomenda-se que os agentes públicos e os particulares envolvidos em contratações com o Estado observem as seguintes boas práticas:

·  Análise criteriosa das hipóteses legais de dispensa ou inexigibilidade;

·  Elaboração de processo administrativo completo, com justificativas técnicas e parecer jurídico;

·   Adoção de medidas de planejamento e transparência;

·   Capacitação contínua de gestores e equipes de apoio;

·   Implementação de programas de compliance público e empresarial.

A contratação direta ilegal não é um simples equívoco administrativo — trata-se de um crime previsto no Código Penal, com sanções severas, podendo, inclusive, levar à privação da liberdade.

Por isso, é fundamental que gestores públicos, servidores, integrantes de comissões de contratação e empresas privadas compreendam com precisão os limites legais da contratação direta, pautando sua atuação nos princípios da legalidade e da transparência, a fim de prevenir responsabilizações, proteger o interesse público e garantir uma Administração Pública íntegra e eficiente.

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